Η Έλενα Κολτσάκη, ΔΝ, και η Ελένη Χαραλαμπίδου, αναλύουν τα ζητήματα που ανακύπτουν αναφορικά με τη διεξαγωγή της ΥΑΣ Διαμεσολάβησης σε διαφορές που διάδικο μέρος είναι πρόσωπο αγνώστου διαμονής, ένα από τα μείζονα θέματα που έχουν ανακύψει από την πρακτική εφαρμογή του Ν 4640/2019.
Έλενα Κολτσάκη, Δ.Ν, Ελένη Χαραλαμπίδου*
Ένα από τα θέματα που έχουν ανακύψει από την πρακτική εφαρμογή του Ν.4640/2019 είναι η διεξαγωγή της Υποχρεωτικής Αρχικής Συνεδρίας Διαμεσολάβησης του άρθρου 7 σε διαφορές που ένα διάδικο μέρος είναι πρόσωπο αγνώστου διαμονής.
Πρόβλημα καταρχάς δε φαίνεται να συναντάται στην περίπτωση που το διάδικο μέρος είναι μεν πρόσωπο αγνώστου διαμονής αλλά το επισπεύδον μέρος διαθέτει κάποιο άλλο στοιχείο επικοινωνίας, όπως δηλ. μια ηλεκτρονική διεύθυνση, ένα κινητό τηλέφωνο, τη διεύθυνση εργασίας, ακόμη και στοιχεία επικοινωνίας προσώπων που θα μπορούσαν να παρέχουν ισχύοντα στοιχεία επικοινωνίας με το εν λόγω πρόσωπο (με προσοχή, χωρίς να παραβιαστεί το απόρρητο), όπως δικηγόρος σε προηγούμενη υπόθεση ή φιλικό/ συγγενικό πρόσωπο. Στην περίπτωση αυτή, και όσον αφορά το στάδιο διορισμού διαμεσολαβητή (άρθρο 7 παρ.2), το επισπεύδον μέρος διατηρεί τη δυνατότητα για επικοινωνία με το πρόσωπο αγνώστου διαμονής για διορισμό διαμεσολαβητή κοινής αποδοχής, μπορεί εναλλακτικά δε να απευθυνθεί σε διαμεσολαβητή της επιλογής του προκειμένου ο τελευταίος να διερευνήσει μια τέτοια δυνατότητα και εφόσον είτε δεν καταστεί εφικτή η επικοινωνία είτε δεν επιτευχθεί συμφωνία στο πρόσωπο του διαμεσολαβητή, δύναται να καταφύγει σε διορισμό διαμεσολαβητή από την Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης.
Στη συνέχεια, και σύμφωνα με την παρ.2 του άρθρου 7 εδάφιο β, «Ο [με οποιοδήποτε από τους παραπάνω τρόπους διορισθείς] διαμεσολαβητής επικοινωνεί με κάθε πρόσφορο μέσο με τα μέρη για τον ορισμό της ημερομηνίας και του τόπου διεξαγωγής της ΥΑΣ», αξιοποιεί, δηλαδή, κάποιο από τα παραπάνω άλλα στοιχεία επικοινωνίας (δεδομένης της άγνωστης διεύθυνσης κατοικίας) προκειμένου να έρθει σε επαφή με το πρόσωπο αγνώστου διαμονής και, εφόσον αυτό καταστεί εφικτό, προχωρά ακολούθως και στις αναγκαίες γνωστοποιήσεις για τη διεξαγωγή της Υποχρεωτικής Αρχικής Συνεδρίας.
Προβλήματα, ωστόσο, φαίνεται να ανακύπτουν στην όχι σπάνια περίπτωση που το επισπεύδον μέρος δεν διαθέτει κανένα από τα παραπάνω λοιπά στοιχεία επικοινωνίας. Τα προβλήματα που δημιουργούνται είναι εμφανή σε όλα τα στάδια της διαδικασίας της Υποχρεωτικής Αρχικής Συνεδρίας Διαμεσολάβησης.
Συγκεκριμένα:
Στάδιο πρώτο. Ορισμός Διαμεσολαβητή.
Στην περίπτωση που ελλείπουν παντελώς στοιχεία επικοινωνίας και δεν είναι εφικτή η επικοινωνία με κανένα τρόπο, το πρώτο εμπόδιο απαντάται ήδη στον ορισμό του διαμεσολαβητή. Ειδικότερα, το επισπεύδον μέρος στερείται της δυνατότητας να διορίσει διαμεσολαβητή κοινής αποδοχής ή να απευθυνθεί σε διαμεσολαβητή της επιλογής του[1]. Σε αυτό το εμπόδιο, η λύση βρίσκεται στο διορισμό διαμεσολαβητή από την ΚΕΔ, καθώς το άρθρο 7 παρ.1 εδ. δ’ προβλέπει ότι «αν δεν καταστεί δυνατή η επικοινωνία ή αν δεν επιτευχθεί συμφωνία ως προς το πρόσωπο του διαμεσολαβητή, τότε διορίζεται[2] διαμεσολαβητής από την Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης με επιμέλεια του επισπεύδοντος μέρους»[3].
Στάδιο δεύτερο: Ορισμός ημερομηνίας και τόπου διεξαγωγής της ΥΑΣΔ
Το αμέσως επόμενο βήμα μετά τον διορισμό διαμεσολαβητή είναι ο καθορισμός ημερομηνίας και τόπου διεξαγωγής της ΥΑΣ.
Όπως ήδη αναφέρθηκε, προηγουμένως, η παρ. 2 του άρθρου 7 εδάφιο β’ προβλέπει πως «Ο διαμεσολαβητής επικοινωνεί με κάθε πρόσφορο μέσο με τα μέρη για τον ορισμό της ημερομηνίας και του τόπου διεξαγωγής της ΥΑΣ»
Όταν, όμως, δεν γνωστοποιηθούν από το επισπεύδον μέρος τα απαραίτητα στοιχεία (δηλ. ούτε διεύθυνση κατοικίας ούτε ηλεκτρονική διεύθυνση ούτε κάτι από τα παραπάνω λοιπά στοιχεία επικοινωνίας του έτερου μέρους) δύναται ο διαμεσολαβητής να ορίσει ημερομηνία και τόπο διεξαγωγής μονομερώς;
Ο ορισμός ημερομηνίας και τόπου διεξαγωγής της διαμεσολάβησης μονομερώς από τον διαμεσολαβητή προβλέπεται μόνο «σε περίπτωση μη συμφωνίας των μερών». (άρθρο7 παρ.2 εδάφιο γ’).
Ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι στην περίπτωση έλλειψης στοιχείων επικοινωνίας έχουμε μια de facto «μη συμφωνία» και ο διαμεσολαβητής μπορεί να ορίσει μονομερώς ημερομηνία και τόπο, το επόμενο και ουσιαστικότερο εμπόδιο συναντάται στη γνωστοποίηση της ημερομηνίας και του τόπου διεξαγωγής της ΥΑΣ στο διάδικο μέρος που είναι πρόσωπο αγνώστου διαμονής και του οποίου δεν είναι διαθέσιμο κανένα άλλο γνωστό στοιχείο επικοινωνίας.
Στάδιο τρίτο: Γνωστοποίηση ημερομηνίας και τόπου διεξαγωγής της ΥΑΣΔ
Το τελευταίο εδάφιο του άρθρου 7 παρ. 2 ορίζει ότι ο διαμεσολαβητής: «γνωστοποιεί τα παραπάνω στοιχεία [ημερομηνία και τόπο διεξαγωγής] στα μέρη εγγράφως πέντε (5) τουλάχιστον μέρες πριν από την υποχρεωτική αρχική συνεδρία, με συστημένη επιστολή ή ηλεκτρονικά και λαμβάνει απόδειξη παραλαβής της γνωστοποίησης. Τα έξοδα της γνωστοποίησης προκαταβάλλονται από το επισπεύδον μέρος και επιδικάζονται ως δικαστικά έξοδα, εφόσον επακολουθήσει δίκη».
Ο νόμος προέβλεψε μόνο δύο τρόπους έγγραφης γνωστοποίησης: συστημένη επιστολή ή ηλεκτρονική αποστολή, αποκλείοντας, έτσι, εμμέσως πλην σαφώς την επιβολή υποχρέωσης για επιδόσεις με δικαστικό επιμελητή και πολλώ δε μάλλον δημοσιεύσεις σε εφημερίδες. Εδώ φαίνεται καταρχήν να εντοπίζεται ένα κενό νόμου που αφορά τις περιπτώσεις των προσώπων αγνώστου διαμονής που δεν έχουν ούτε γνωστή διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου. Ελλείψει αυθεντικής ερμηνείας ή άλλων κατευθυντήριων γραμμών, μέχρι στιγμής φαίνεται να διατυπώνονται διαφορετικές ερμηνευτικές προσεγγίσεις. Παρακάτω θα αναλύσουμε αυτές τις προσεγγίσεις και θα επιχειρήσουμε να δώσουμε πρακτικές συμβουλές και λύσεις για τους δικηγόρους και τους διαμεσολαβητές μέχρι να υπάρξει είτε αναγκαία νομοθετική παρέμβαση ή σχετική νομολογία.
Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του ΔΕΕ[4] που ερμήνευσε την Οδηγία 2008/52/ΕΚ, η θέσπιση διαδικασίας υποχρεωτικής διαμεσολάβησης δε συνιστά εμπόδιο στην πρόσβαση στον φυσικό δικαστή και στην παροχή έννομης προστασίας, εφόσον πληρούνται σωρευτικά τα ακόλουθα τέσσερα κριτήρια: α) το κριτήριο της έλλειψης δεσμευτικότητας, β) το κριτήριο της χρονικής διάρκειας, γ) το κριτήριο της αναστολής παραγραφής και αποσβεστικών προθεσμιών και δ) το κριτήριο της ανυπαρξίας ή του ελάχιστου ύψους εξόδων της διαδικασίας[5].
Είναι εμφανές, λοιπόν, ότι συνειδητά ο νομοθέτης στον Ν 4640/2019 επέλεξε να διατηρήσει το κόστος για τον πολίτη ιδιαίτερα χαμηλό ώστε αυτή η υποχρεωτικώς θεσπισμένη προδικασία να μη συνιστά εμπόδιο στην πρόσβαση στον φυσικό δικαστή και γι’ αυτό έχει αφενός ορίσει –σε περίπτωση έλλειψης διαφορετικής συμφωνίας- χαμηλή αμοιβή διαμεσολαβητή (50 ευρώ) αλλά και μηδενικά έξοδα επιδόσεων, αφού δεν προβλέπει σε κανένα σημείο του νόμου ρητά επίδοση με δικαστικό επιμελητή ή άλλη διαδικασία του ΚΠολΔ, αλλά εισάγει άλλα, πιο πρακτικά μέσα επικοινωνίας, όπως η ηλεκτρονική αλληλογραφία και η συστημένη επιστολή[6].
Η επίδοση του άρθρου 135 ΚΠολΔ με δικαστικό επιμελητή, δημοσίευση σε 2 εφημερίδες και στον εισαγγελέα επιβαρύνει τον επισπεύδοντα με υπέρμετρο κόστος, το οποίο στην πράξη δεν μπορεί εύκολα να ανακτηθεί από έναν εξαφανισμένο εναγόμενο, ακόμη κι αν οι σχετικές δαπάνες επιδικαστούν ως δικαστικά έξοδα. Η ερμηνευτική προσέγγιση που θα οδηγούσε σε μια τέτοια λύση θα συνεπαγόταν έναν ιδιαίτερα επαχθή περιορισμό του δικαιώματος πρόσβασης στη δικαιοσύνη, καθώς τα έξοδα της υποχρεωτικής προδικασίας (αμοιβή διαμεσολαβητή, αμοιβή νομικού παραστάτη και επίδοση με δικαστικό επιμελητή σε πρόσωπο αγνώστου διαμονής) συνιστούν ένα σημαντικό -αν όχι απαγορευτικό- οικονομικής φύσης εμπόδιο στην πρόσβαση στη δικαιοσύνη. Η προσέγγιση αυτή δε φαίνεται να εναρμονίζεται άλλωστε ούτε με το γράμμα αλλά ούτε και με το πνεύμα του Ν 4640/2019, αντικρούει στο Σύνταγμα (σύμφωνα με τη Γνωμοδότηση της Διοικητικής Ολομέλειας του ΑΠ) και είναι και αντίθετη με τη νομολογία του ΔΕΕ.
Θεωρητικά, ζήτημα επιπρόσθετου κόστους δε δημιουργείται, όταν η επίδοση της γνωστοποίησης της ΥΑΣ του άρθρου 135 ΚΠολΔ γίνει μαζί (ταυτόχρονα) με την επίδοση του δικογράφου της αγωγής. Πρακτικά αυτό μπορεί να γίνει, ωστόσο, μόνο στις περιπτώσεις που ο επισπεύδων υποβάλλει αίτημα διορισμού στην ΚΕΔ πριν την κατάθεση ή έστω την επίδοση της αγωγής ώστε να μπορεί να επιδώσει τη γνωστοποίηση μαζί με την αγωγή, ενώ μεγάλη προσοχή πρέπει να δοθεί στις προθεσμίες που θέτει ο νόμος[7] (η ΥΑΣ πρέπει να πραγματοποιηθεί εντός 20 ημερών από το γραπτό αίτημα στο διαμεσολαβητή μετά το διορισμό του και η γνωστοποίηση πρέπει να γίνει τουλάχιστον 5 μέρες πριν την ΥΑΣ). Αν και με αυτόν τον τρόπο αποφεύγεται η περαιτέρω επιβάρυνση για τον επισπεύδοντα, η επίδοση του άρθρου 135 ΚΠολΔ δε φαίνεται να εξυπηρετεί κανέναν απολύτως σκοπό στην πράξη καθώς ο σκοπός της ΥΑΣ είναι και πρέπει να παραμείνει ουσιαστικός και όχι τυπικός.
Τι γίνεται με την ΥΑΣ;
Ορθότερη, επομένως, φαίνεται να είναι ερμηνευτικά η προσέγγιση που σέβεται τόσο το γράμμα όσο και το πνεύμα του νόμου. Ο διαμεσολαβητής οφείλει να επικοινωνήσει με την άλλη πλευρά με τα στοιχεία που του δίνει ο επισπεύδων στο φύλλο βασικών στοιχείων και να καταβάλλει μια προσπάθεια να συλλέξει περαιτέρω στοιχεία. Εάν τα στοιχεία αυτά δεν επαρκούν για να σταλεί συστημένη επιστολή ή ηλεκτρονική αλληλογραφία, τότε ο διαμεσολαβητής αναφέρει στο πρακτικό της ΥΑΣ ότι με βάση τα στοιχεία που είχε στη διάθεσή του το επισπεύδον μέρος δεν κατέστη εφικτή η επικοινωνία με το έτερο μέρος και επομένως ούτε και η πραγματοποίηση της ΥΑΣ για το πρόσωπο αγνώστου διαμονής. Σε περίπτωση, αντίθετα, που εμπλέκονται περισσότεροι εναγόμενοι, για τους υπόλοιπους η ΥΑΣ θα πρέπει, εφόσον μάλιστα πρόκειται για απλή ομοδικία, να πραγματοποιηθεί κανονικά.
Με βάση τα παραπάνω,
Α. Στην περίπτωση που ο επισπεύδων διαθέτει οποιοδήποτε άλλο στοιχείο επικοινωνίας, προσπαθεί να έρθει σε επικοινωνία με το έτερο μέρος για τον από κοινού ορισμό διαμεσολαβητή ή στην περίπτωση διορισμού από ΚΕΔ δίνει το στοιχείο επικοινωνίας στο διορισμένο διαμεσολαβητή και αυτός προχωρά σε επικοινωνία και γνωστοποίηση ηλεκτρονικά ή με συστημένη επιστολή.
Β. Στην περίπτωση που ο επισπεύδων δε διαθέτει κανένα στοιχείο επικοινωνίας, για την αποφυγή περιττών εξόδων που προκύπτουν από την επίδοση του άρθρου 135 ΚΠολΔ που όχι μόνο επιβαρύνουν τον επισπεύδοντα και είναι σχεδόν ανέφικτο να ανακτηθούν αλλά, κυρίως, παραβιάζουν την προϋπόθεση μη επιβάρυνσης του πολίτη για την υποχρεωτική διαδικασία, ενδείκνυται ο διορισμένος διαμεσολαβητής
να προσπαθήσει να συλλέξει στοιχεία επικοινωνίας από παλαιότερες γνωστές πληροφορίες
να προσπαθήσει να επικοινωνήσει με αυτά τα στοιχεία και
σε περίπτωση που η επικοινωνία δεν καταστεί εφικτή, να εκδώσει σχετικό πρακτικό ΥΑΣ με ειδική μνεία.
Σε κάθε περίπτωση, ερμηνευτικά ζητήματα αυτής της ιδιαιτερότητας που προκύπτουν από την εφαρμογή του νέου νόμου θα ήταν σκόπιμο να αντιμετωπιστούν με επόμενη νομοθετική ρύθμιση ή άλλη επίσημη κατεύθυνση κυρίως από την ΚΕΔ (έστω και με γνωμοδοτικού και όχι δεσμευτικού χαρακτήρα άποψη), αφενός για την αποφυγή των περιττών εξόδων για τους επισπεύδοντες και του κινδύνου να κριθεί η συζήτηση απαράδεκτη λόγω τυπικών καθαρά ζητημάτων, κυρίως, όμως, για την πραγμάτωση του σκοπού του νομοθέτη που δεν είναι άλλος από την εξοικείωση των πολιτών με τον θεσμό της διαμεσολάβησης και την αξιοποίηση των πλεονεκτημάτων της για την κοινωνία και το κράτος.
*Οι Έλενα Κολτσάκη και Ελένη Χαραλαμπίδου είναι διαμεσολαβήτριες του ADR point και εκπαιδεύτριες διαμεσολαβητών στο ΑΚΚΕΔ Προμηθέας
[1] Εδώ θα πρέπει να επισημανθεί πως διαμεσολαβητής δεν μπορεί να ορισθεί μονομερώς από το επισπεύδον μέρος καθώς, στην περίπτωση που το επισπεύδον μέρος απευθυνθεί σε διαμεσολαβητή της επιλογής του, ο νόμος απαιτεί την έγγραφη έγκριση του έτερου μέρους. Η εκκίνηση διαδικασίας διεξαγωγής ΥΑΣ από διαμεσολαβητή που δεν έχει προηγουμένως λάβει την έγγραφη έγκριση στο πρόσωπό του από το άλλο μέρος, ενέχει κινδύνους (που ενδεχομένως επηρεάζουν και το παραδεκτό της συζήτησης) που δύνανται να προκύψουν από τη μη νόμιμη τήρηση της διαδικασίας.
[2] H αίτηση διορισμού μέσω ΚΕΔ γίνεται με τα στοιχεία taxisnet του επισπεύδοντος (όχι του πληρεξουσίου δικηγόρου), στην ιστοσελίδα: http://www.diamesolavisi.gov.gr/user/citizen/login
[3] Σε αυτή την περίπτωση δεν απαιτείται γραπτή έγκριση, οπότε ο διορισμένος πλέον διαμεσολαβητής προχωρά κανονικά στα επόμενα βήματα.
[4] ΔΕΕ 18.03.2010 Alassini C-317/08, C-320/18, ΔΕΕ 14.062017 Menini, C-75/16
[5] Είναι σημαντικό να μην προκύπτει σημαντική οικονομική επιβάρυνση για τον πολίτη. Σε αυτή τη νομολογία βασίστηκε και η Γνωμοδότηση της Διοικητικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου για τη συνταγματικότητα των άρθρων του Ν. 4512/2018 που αφορούσαν την Υποχρεωτική Αρχική Συνεδρία, η οποία κατέληγε μεταξύ άλλων στο ότι το κόστος που προβλεπόταν για τον επισπεύδοντα στον προηγούμενο αυτό νόμο ήταν υπερβολικά υψηλό.
[6] Γι’ αυτό το λόγο καλό είναι να αποφεύγουν οι νομικοί παραστάτες και οι διαμεσολαβητές να προβαίνουν σε πολυδάπανες επιδόσεις όταν στο Νόμο προβλέπονται, άλλοι, ανέξοδοι τρόποι επικοινωνίας. Δυστυχώς, εξαιτίας ενός απροσδιόριστου φόβου που επικρατεί λόγω του ότι πρόκειται για νέο θεσμό, έχει ήδη παρατηρηθεί κατάχρηση των επιδόσεων για γνωστοποιήσεις ΥΑΣ με δικαστικό επιμελητή, πρακτική που είναι προφανώς αντίθετη με το πνεύμα του νόμου αλλά και τη νομολογία. Πέραν του ζητήματος του κόστους, όμως, η ίδια η φύση της ΥΑΣ αλλά και κάθε διαδικασίας διαμεσολάβησης απαιτεί την άμεση επικοινωνία και την ειλικρινή προσπάθεια εξεύρεσης λύσης και όχι απλά τη διεκπεραίωση μιας τυπικής διαδικαστικής ενέργειας. Αυτό είναι εμφανές και στην αιτιολογική έκθεση αλλά και σε άρθρα του νόμου, όπου προβλέπεται ακόμα και η τηλεφωνική επικοινωνία.
[7] Δεν πρέπει, επίσης, να παραβλεφθεί και η επερχόμενη από τη γνωστοποίηση αναστολή παραγραφών και δικονομικών προθεσμιών του άρθρου 9 του Ν. 4640/2019.